广州天河区高级娱乐场所小姐:九民紀要下對賭協議新規解讀及影響

發布時間:2019-11-21 15:54
作者:劉龍飛

娱乐场所招聘浙江台州 www.uukmp.com 九民紀要下對賭協議新規解讀及影響


作者:  劉龍飛   



            2019年11月14日,最高院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡“九民紀要”),針對民商事審判中的前沿疑難問題,給出了統一裁判思路,不是司法解釋但又勝似司法解釋,一時間業內舉國掀起學習熱潮。筆者作為私募法律實務工作者之一,亦對《九民紀要》中關于“對賭協議”部分的觀點尤為關注,并試著結合多年實務經驗,談一點個人解讀、探討和影響分析。


一、《九民紀要》關于對賭協議的規定

《九民紀要》在關于公司糾紛案件的審理部分,將《關于“對賭協議”的效力及履行》放在首要位置,在基本肯定投資方與目標公司的股東或實際控制人訂立的“對賭協議”效力的前提下,針對與目標公司“對賭”,提出如下規則:

1、投資方與目標公司訂立的“對賭協議”不存在法定無效事由的情況下,目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償為由,主張“對賭協議”無效的,人民法院不予支持,但投資方主張實際履行的,人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定,判決是否支持其訴訟請求。

2、投資方請求目標公司回購股權的,人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查,目標公司未完成減資程序的,人民法院應當駁回其訴訟請求。

3、投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的,人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查,目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的,人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時,投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

《九民紀要》 關于對賭協議的上述規定,相較于2019年8月7日發布的《征求意見稿》,條理上、依據上以及補救措施上均作了修改,但實質性修改意見基本沒有,主旨還是以《征求意見稿》發布內容為準,重點闡述了與目標公司對賭協議的效力、投資方要求目標公司股權回購、投資方要求目標公司現金補償三大問題。接下來,筆者分別從這三個方面逐一做以解析。




二、投資方與目標公司訂立對賭協議的效力問題


《九民紀要》 第5條第一款明確:投資方與目標公司訂立的對賭協議在不存在法定無效事由的情況下,目標公司僅以存在股權回購或指責金錢補償為由,主張對賭協議無效的人民法院不予支持。也就是說,只要符合前述兩個條件,這類對賭協議的效力法院是認可的。


1、法定無效事由


現行法律體系下,“法定無效事由”主要體現在《民法總則》和《合同法》兩部法律中。  

《民法總則》規定合同無效的法定事由:

(1)《民法總則》第143條:具備下列條件的民事法律行為有效:(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律、行政法規的強制性規定,不違背公序良俗。

(2)《民法總則》第144條:無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

(3)《民法總則》第146條:行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

(4)《民法總則》第153條:違反法律、行政法規的強制性 規定的民事法律行為無效,但是該強制性規定不導致該民事法律 行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。

(5)《民法總則》第154條:行為人與相對人惡意串通,損害他人合法權益的民事法律行為無效。


           《合同法》規定的合同無效的法定事由主要體現在《合同法》第52條:有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同、損害國家利益;(二)惡意串通,損壞國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

           《民法總則》和《合同法》上述關于合同無效的法定事由,適用于各種類型的合同,對賭協議作為諸多合同的一類,自然也應予以適用,但就投資方與目標公司訂立對賭協議的實踐情況來看,投資方投入資金進入目標公司,雙方都有把公司做大做強并順利實現IPO的良好意愿,上述諸多法定無效情形鮮有發生。在這種情形下,通常都會認定投資方與目標公司訂立的對賭協議有效。

            之所以在審查這類對賭協議效力時,不再另行考慮《公司法》的諸多規定,這反映了最高院關于對賭協議效力認定思路的轉變。從2012年的“海富案”,到2016年的“瀚林案”,再到2019年的“華工案”,均體現出法院對對賭協議效力逐漸放寬標準的態度,盡可能地把關于協議的效力認定拉回到以合同法為主流的軌道上來。盡管我們認為上述個案有其各自具體的事實特征,但最高院的這一思想轉變正為越來越多的人所認識到。


2、目標公司抗辯


        《九民紀要》提出,目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償為由,主張對賭協議無效的,人民法院不予支持。

          事實上,股權回購或者金錢補償,本身構成對賭協議的核心內容。目標公司抗辯時,也很少僅以存在股權回購或者金錢補償為由,主張對賭協議無效,實踐中更多的是目標公司以股權回購侵犯了一系列相關人士的合法權益或者金錢補償違背了公司經營現狀違背了股東共擔風險的原則(詳見“海富案”裁判理由)等,如在《九民紀要》發布后,目標公司仍作類似抗辯,又該如何認定對賭協議效力呢?

          筆者以為,投資方與目標公司訂立的對賭協議,在不存在法定無效事由的情形下,應當認為是有效的。目標公司提出的關于股權回購或者現金補償的各種抗辯事由,包括僅僅存在、侵害各方合法權益、違反風險共擔原則等,都不足以否定對賭協議的效力。否則,整個裁判思路又重新回到了“海富案”的定式思維中去,不符合當前的基本審判思路。另外,《九民紀要》第5條在確定投資方與目標公司訂立對賭協議效力時,刻意將合同效力和合同的履行區分開來,既然如此,就更應該在合同的效力層面放寬標準,使得更多的此類對賭協議發生法律效力。

           總而言之,《九民紀要》第5條對投資方與目標公司訂立的對賭協議,原則上推定為有效,這是法院裁判思路上的一大進步。事實上,在2012年“海富案”發生后,許多仲裁機構對投資方與目標公司訂立的對賭協議效力,就持與《九民紀要》相同觀點。同時,這對很多私募行業人士來說,也算是吃了一顆定心丸。



三、關于股權回購的可履行問題


           《九民紀要》第5條第二款提出:投資方請求目標公司回購股權的,人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查,目標公司未完成減資程序的,人民法院應當駁回其訴訟請求。

            前述規定分別包含了對賭協議可履行性的審查依據、可履行的基本前提,遺憾的是,對相關補救措施未有提及。


1、可履行性審查依據


            針對投資方與目標公司訂立的對賭協議約定目標公司回購投資方所持股權的可履行性,《九民紀要》提出以《公司法》第35條或第142條作為審查依據。先簡單看一下《公司法》這兩條的具體規定。

           (1)《公司法》第35條

          《公司法》第35條:公司成立后,股東不得抽逃出資。

          《公司法》第35條規定的過于原則,為進一步明確該條款的具體適用,最高院關于適用《公司法》若干問題的規定(三)第十二條明確了股東構成抽逃出資的幾種情形:(一)制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配;(二)通過虛構債權債務關系將其出資轉出;(三)利用關聯交易將出資轉出;(四)其他未經法定程序將出資抽回的行為。

           投資方請求目標公司回購股權,究其本質而言,很難構成股東抽逃出資,前述其他未經法定程序將出資抽回則勉強能挨上邊。如果從股東出資的角度看,投資方投資入股目標公司時,往往都有一定的溢價,另外投資方注資時目標公司的注冊資本通常較低,投資方絕大部分資金進入了目標公司資本公積賬戶,計入投資方作為股東的出資反而沒有多少了,在這種情形下討論投資方作為股東抽逃出資的意義就不大了。

           按《九民紀要》規定,如果投資方請求目標公司回購股權,未經法定程序,構成抽逃出資,則投資方與目標公司訂立的對賭協議關于股權回購不具有可履行性。投資方請求目標公司股權回購,本身這一行為尚未實施,何以構成抽逃出資?這一先后邏輯順序有點不通,當然我們不會認為所謂的抽逃出資只是針對投資方請求目標公司股權回購之前的行為。

           (2)《公司法》第142條

           《公司法》第142條:公司不得收購本公司股份,但是有下列情形之一的除外:(一)減少公司注冊資本;(二)與持有本公司股份的其他公司合并;(三)將股份用于員工持股計劃或者股權激勵;(四)股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份;(五)將股份用于轉換上市公司發行的可轉換為股票的公司債券;(六)上市公司為維護 公司的價值及股東權益所必需。

          《公司法》第142條主要是針對股份有限公司股份回購的相關規定,不涉及有限責任公司的股權回購,有限責任公司的股權回購則具體規定于《公司法》的第74條,《九民紀要》第5條沒提到《公司法》第74條,該條不作為審查此類對賭協議可履行性的基本依據,事實上《公司法》第74條關于有限責任公司的股權回購,業內更多的將其認定為管理性規范或任意性規范,實踐中并出現了《公司法》第74條規定之外的情形的股權回購得到法院裁判認可的案例。

           如果投資方請求目標公司回購股權,不符合《公司法》第142條所列的六種情形之一,顯然是很難得到法院的認可。具體到私募股權投資實踐中,因為雙方約定對賭的條件未能實現或完全實現,投資方請求目標公司回購股權,又很難歸于《公司法》第142條規定的可回購六種情形之一,這種情形就比較尷尬了。如此時目標公司尚是有限責任公司,則不受該規則的現實;如目標公司已經改制成股份有限公司,目標公司股權回購之路基本就被堵死了?!毒琶竇鴕廢喙毓娑ㄊ抵噬顯諍艽蟪潭壬纖踅裊斯煞縈邢薰竟扇ɑ毓旱目占浞段?。投資方投資時目標公司為有限公司,雙方簽訂了對賭協議,如目標公司改制為股份有限公司,改制之時最好能對對賭協議中的股權回購條款作以特別的處理為上。


2、可履行的基本前提


          《九民紀要》明確:經審查,目標公司未完成減資程序的,人民法院應當駁回其訴訟請求。此規定可看做是法院認定對賭協議股權回購可履行的基本前提條件。

            首先,投資方與目標公司的對賭協議確切地說是股權回購,如存在法律上不能履行的情形的,則應當根據《合同法》第110條的規定,駁回投資方請求履行約定的訴訟請求。這是《九民紀要》的基本思路,之前曾在征求意見稿中明確提及,業內詬病聲音一片。盡管股權回購之請求非單純的金錢之債,但《合同法》第109條關于繼續履行的違約責任承擔,也未規定僅僅只適用于金錢之債。

           其次,在具體裁判實務中,目標公司完成減資程序后,投資方再提請目標公司股權回購的,少之又少,絕大多數都是約定的條件未實現,投資方與目標公司關系鬧僵或破裂,投資方求助無門訴諸法院的。這種情形下法院如何裁判?減資程序肯定是沒有完成,如嚴格依照《九民紀要》規定,這一類案件自然是要駁回投資方的訴訟請求的。江蘇“華工案”之所以判令目標公司實施回購義務,是法院在一定程度上擴大解釋甚至創設當事人間達成減資的意思表示,不具有廣泛適用性。這樣就無形中堵死了要求目標公司股權回購的路徑。

           再次,因目標公司未完成減資程序,導致投資方訴請目標公司股權回購被駁回,此時投資方如何尋求相應的救濟呢?投資方訴請目標公司召開股東會/大會,顯然也不可能。

          《九民紀要》第29條提到:公司召開股東(大)會本質上屬于公司內部治理范圍,股東請求判令公司 召開股東(大)會的,人民法院應當告知其按照《公司法》第40條或者第101條規定的程序自行召開。股東堅持起訴的,人民法院應當裁定不予受理;已經受理的,裁定駁回起訴。據此,投資方請求召開股東(大)會討論減資事項,在目標公司其他股東特別是創始股東不配合的情形下,基本也就無果而終了。減資無法完成,投資方請求目標公司回購就是一句空話,投資方只能困獸之斗而很難看到希望。

           《九民紀要》提出了對賭協議股權回購的審查依據以及實施的前提條件,看似明確了裁判規則,然審查依據主要是指《公司法》第142條規定的條件較難滿足,目標公司完成減資程序這一前提條件的設置,更是令許多股權回購望而卻步,救濟無門。



四、關于現金補償的可履行問題


          《九民紀要》第5條第三款明確:投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的,人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查,目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的,人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時,投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

            關于目標公司現金補償,在投資方與目標公司的對賭協議中也頗為常見?!毒琶竇鴕氛攵哉庵中問降目陜男蟹矯?,同樣給出了審查依據、裁判尺度和救濟措施。


1、可履行性審查依據


          《九民紀要》提出,要以《公司法》第35條和第166條作為請求現金補償的審查依據,《公司法》第35條在前文中已提及,不再贅述,在此重點提及《公司法》第166條。


《公司法》第166條:

         “公司分配當年稅后利潤時,應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本百分之五十以上的,可以不再提取。

         公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的,在依照前款規定提取法定公積金之前,應當先用當年利潤彌補虧損。

        公司從稅后利潤中提取法定公積金后,經股東會或者股東大會決議,還可以從稅后利潤中提取任意公積金。

       公司彌補虧損和提取公積金后剩余稅后利潤,有限責任公司依照本法第三十四條的規定分配;股份有限公司按照股東持有的股份比例分配,但股份有限公司章程規定不按股份比例分配的除外?!?/span>

            依照《公司法》第166條的規定,公司只有在先彌補以前年度虧損和提取10%法定公積金后,才能按章程規定對剩余稅后利潤進行分配。如此一來,投資方向目標公司主張的現金補償,法院在裁判時首先應當考量目標公司的利潤額度及完成必備的法定提取。實踐中,投資方與目標公司約定現金補償,主要是基于投資方投資時目標公司估值過高或者目標公司經營業績沒有達到雙方約定的要求,發生投資方要求目標公司現金補償時,目標公司往往經營現狀不甚理想,許多情況下利潤聊勝于無,但這不妨礙《九民紀要》的基本思路——完成法定義務后,只要目標公司還有利潤,現金補償就具有可履行性。


2、可履行性裁判尺度


           《九民紀要》提出:經審查,目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的,人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。

            這一裁判尺度在征求意見稿的基礎上,增加了雖有利潤但不足以補償投資方、部分支持其訴訟請求的規定,應當值得肯定。

           首先,基于對賭協議的效力與可履行的“二分法”思維,目標公司沒有可分配利潤就駁回投資方訴請,固然有可取之處,但目標公司的可分配利潤往往只是現金補償的現金來源之一,像目標公司的資本公司賬戶或者法定公積金賬戶,都可以作為補償的現金來源,實踐中已有投資方起訴目標公司要求返還資本公積賬戶中的權益份額的相關案例。

           其次,關于目標公司雖有利潤但不足以補償投資方的,是指目標公司彌補虧損和扣除法定公積金后的剩余稅后利潤總額,還是指剩余稅后利潤總額按照投資方的股權比例應當分配給投資方的那部分稅后利潤,在實踐中應當予以明確,這個在很大程度上決定投資方的訴請是否有異議。相比之下,筆者更認同前者,即認為是剩余稅后利潤總額,理由是當初在簽訂對賭協議現金補償時,投資方是跟全體股東共同簽的,目標公司全體股東都對現金補償一事無異議且是一清二楚的,在約定的條件未能實現,目標公司所產生的利潤彌補虧損和扣除法定公積金后,自然是應當全額補償給投資方,而不是按照投資方持有的股權比例再進行計算,那樣就不能稱之為現金補償了,充其量算是股東分配紅利。


3、相應的救濟措施


          與股權回購不同,針對現金補償,《九民紀要》給予了投資方一定的救濟措施,即今后目標公司有利潤時,投資方還可以依照該事實另行提起訴訟。

          投資方要求目標公司承擔現金補償義務時,被法院駁回或部分支持其訴訟請求。盡管可以按照《九民紀要》規定,今后在目標公司有利潤時,可以另行提起訴訟,但這無形中給投資方帶來了一定的困擾和難度。

            首先,投資方需要時刻去關注目標公司的經營狀況,特別是經營利潤。投資方作為目標公司股東之一,關注目標公司經營狀況本無可厚非,但如果目標公司經營狀況長期沒有大的起色,給予投資方的現金補償周期就會拉的很長,遠沒有法院一次性裁判、后分期執行來的便利,對投資方而言是訴累,對法院來說也是不必要的資源浪費。

          其次,在另行提起訴訟方面,投資方還需關注訴訟時效的問題。如果投資方要求目標公司承擔現金補償義務被駁回或部分支持后,其后每年一訴對彼此而言都是負擔,如不想每年一訴,那也應當至少在3年內起訴,以保持訴訟時效的連續性。但對投資方而言,如3年內或滿3年再行起訴,目標公司之前年度的利潤能否得以保持,仍是個未知數,具體如何選擇,仍需咨詢專業人士綜合考慮后決定。


五、總結與建議


           對賭協議作為投融資普遍采用的方式,在司法實踐中的效力逐漸得到了認可。此次《九民紀要》針對實踐中爭議較大的“投資方與目標公司對賭”的效力及可履行性在一定程度上給出較為明確統一的裁判規則,盡管仍有這樣那樣的問題存在,但畢竟是向前邁了一大步,積極意義不容忽視。

            但實踐中個案細節千差萬別,各地法院裁判尺度松緊不一,為充分?;ね蹲史膠戲ㄈㄒ?,筆者仍建議:投資方應該謹慎選擇對賭協議的主體,細化對賭協議的具體履行方式,合理約定投資方的投資收益,恰當地預設回購/現金補償觸發條件,持續追蹤目標公司經營及資產狀況,作出重要決定前認真專業人士意見等,雖說是老生常談,但謹慎能捕千秋蟬,小心駛得萬年船,凡事謹慎有益!



掃一掃在手機上閱讀本文章

? 至正律師事務所官方網站    技術支持: 新絲路網絡